«Jackye Justice»

19 novembre 2021 12:00; Act: 18.11.2021 18:36 Print

«Les mesures Covid sont-​​elles discriminatoires?»

LUXEMBOURG – Les dernières mesures prises pour enrayer la pandémie font couler beaucoup d’encre. Maître Elombo, alias «Jackye Justice», nous aide à y voir plus clair.

storybild

Sur ce sujet
Une faute?

Depuis les dernières semaines, le Luxembourg enregistre à nouveau des records de contaminations dues à ce satané coronavirus. Certains pays européens décident de mesures de plus en plus restrictives et dont la légalité (dans un état de droit) pourrait être critiquée. Les dernières mesures gouvernementales prises au Luxembourg pour enrayer la pandémie font couler beaucoup d’encre et en particulier, s’élèvent çà et là des discussions et des litiges sur le caractère discriminatoire de ces mesures. Qu’en est-il? Est-ce qu’on peut dire avec assurance que les mesures Covid constituent ou créent des discriminations? Quand bien même le ressenti peut laisser à penser que c’est le cas, la réponse n’est pas si évidente.

La discrimination c’est une inégalité de traitement…

La discrimination porte atteinte à l’égalité entre plusieurs personnes. Ce que la loi interdit et sanctionne ce sont certains cas d’inégalité de traitement. Tout traitement inégalitaire n’est pas nécessairement une discrimination au sens juridique, même si, subjectivement, il peut être ressenti comme tel. D’un point de vue civil, ne sont des discriminations que les différences de traitement qui sont basées sur un des critères limitativement énumérés par la loi, à savoir l’âge, les convictions, l’ethnie, le handicap, la nationalité, l’orientation sexuelle, et le sexe (en ce compris l’état matrimonial, familial, le changement de sexe et la grossesse et la maternité en général).

Le droit pénal ajoute à cette liste de critères les discriminations basées sur les activités syndicales, la couleur de peau, l’état de santé, les mœurs, la nation, et l’origine. La discrimination est «directe» lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, dans une situation comparable, et qu’un de ces critères de discrimination motive la différence de traitement. Elle est « indirecte » lorsqu’une règle, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour une personne.

On peut citer comme exemple de discrimination directe le fait de n’engager que des hommes pour certains postes en se basant sur la présomption qu’une femme ne conviendrait pas au poste précisément parce que c’est une femme (difficile à prouver). Pour illustrer la mesure neutre qui pourrait résulter en une discrimination indirecte, on peut citer le fait de décider que seule telle ou telle fonction ou activité peut être «télétravaillée». Dans tous les cas, selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, une inégalité de traitement ne se conçoit qu'au cas où «les catégories de personnes entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation comparable eu égard de la mesure invoquée».

…qui peut être justifiée…

La volonté du législateur est «de garantir la liberté à la différence et l'existence sereine dans la différence». Cependant pour être qualifiée, la discrimination doit être injustifiée, et disproportionnée. La loi admet, en effet, certaines exceptions de discriminations objectivement justifiées.

Pour être plus précis, une mesure, une règle, un critère ou une pratique qui semble discriminatoire, à première vue, peut être juridiquement «acceptable» si elle est objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Un traitement discriminatoire, ou, pour être plus exacte, un traitement inégalitaire peut donc être justifié.

… par les différences existantes entre les personnes dans des situations différentes

Certaines décisions judiciaires intervenues depuis le début de la pandémie, donnent quelque peu le ton du dilemme dans lequel les tribunaux se trouvent devant les mesures qui ont été prises par rapport à la gravité de la situation sanitaire. Dans un jugement rendu dans une affaire relative à un bail à loyer, on peut lire que «... le virus dit «Coronavirus»... a pris une ampleur et une rapidité telles qu'il y a lieu de considérer cette pandémie comme constituant une menace réelle pour les intérêts vitaux de la population qui nécessite la prise de mesures en faveur de catégories de personnes méritant une protection […].»

Dans le cadre d’un recours administratif contre une mesure d’isolement, le tribunal a retenu que «le directeur, en présence d’une personne infectée par le virus […], doit […] dès lors placer l’intéressé en isolement, du moment qu’il existe des raisons d’ordre médical ou factuel permettant de considérer que la personne concernée présente un risque élevé de propagation du virus […] à d’autres personnes, […]» et que «les mesures d’isolement litigieuses sont fondées sur le constat d’un test positif [… ...], sur les considérations que l’infection par le Covid-19 constitue une menace sanitaire grave, que dans un objectif de santé publique, il convient de freiner tout risque de propagation du virus responsable du Covid- 19, ainsi que sur l’évolution de l’épidémie au Luxembourg et dans les pays voisins.»

Concernant la discrimination, une très récente décision du tribunal administratif portant sur un recours contre une mesure de quarantaine, mérite d’être entièrement citée pour prendre conscience de la difficulté de juger le «caractère discriminatoire» des mesures Covid. On peut ainsi lire que «le reproche de la demanderesse repose sur la prémisse erronée que la loi ferait une distinction entre les vaccinés et les non-vaccinés en ce qui concerne les modalités de «sortie» de la quarantaine. Tel n’est toutefois pas le cas, la question d’un test à la fin d’une mesure de quarantaine ne se posant pas pour les personnes vaccinées, dans la mesure où [la loi] prévoit que «Les personnes vaccinées ou rétablies sont exemptes de la mise en quarantaine» […]. Les personnes vaccinées et les personnes non vaccinées ayant eu un contact avec une personne infectée à la Covid ne se trouvent d’ailleurs pas dans la même situation au regard de l’évaluation du risque qu’ils présentent de propager le virus conformément à [la loi] en cas de contact avec une personne infectée, évaluation qui se trouve justement à la base de la prise d’une mesure de quarantaine, puisque la vaccination a justement pour but de réduire le risque de se contaminer en cas de contact, de sorte que par la suite, le risque de propagation est considéré comme moindre. Les deux catégories de personnes ne se trouvant pas dans des situations comparables, le reproche d’une discrimination de peut pas se poser.» Bien qu’il ne s’agisse pas de jurisprudence, mais de décisions d’espèce, elles donnent toutefois le ton.

En conclusion, une fois encore, même si certaines mesures Covid semblent être en contradiction avec les dispositions qui prohibent la discrimination, il est on ne peut moins certain que les tribunaux suivent ce raisonnement subjectif. Il est beaucoup plus probable qu’ils apprécient au cas par cas et objectivement, tant le caractère justifiable des mesures par rapport à la crise sanitaire, que la réalité de la similarité de situation entre les personnes.

En d’autres termes, même si certaines mesures Covid créent des inégalités de traitement, on ne peut pas conclure avec assurance que les mesures Covid sont légalement discriminatoires ou que les tribunaux les condamneront nécessairement comme telles.

Avez-vous, vous aussi, une question du type «Est-ce légal de...»? Alors envoyez simplement votre question à Jackye Justice!

Maître Jackye Elombo

... a été admise au barreau de Luxembourg en 2003 et exerce en tant qu'avocate à la Cour dans son cabinet à Schuttrange. Elle est spécialisée en droit du travail et en contentieux des affaires. En tant que Jackye Justice elle répond à des questions des lecteurs de L'essentiel, qui peuvent concerner ou intéresser de nombreuses personnes.

Vous cherchez des explications...

... vous avez une question juridique? Alors envoyez-la à jackye.justice@lessentiel.lu. Avec un peu de chance, maître Elombo y répondra dans cette rubrique. *

* Les questions ne seront publiées et éditées que de façon anonyme. Nous vous prions de bien vouloir nous excuser de ne pas pouvoir répondre à toutes les demandes.